O ARGUMENTO ANTROPOLÓGICO EM AÇÕES JUDICIAIS: uma reflexão sobre a (des)consideração da antropologia nos julgamentos envolvendo direitos indígenas ameaçados pela pretensão política do marco temporal.

O ARGUMENTO ANTROPOLÓGICO EM AÇÕES JUDICIAIS: uma reflexão sobre a (des)consideração da antropologia nos julgamentos envolvendo direitos indígenas ameaçados pela pretensão política do marco temporal.

Mônica Maria Gusmão Costa^[1]

1.      INTRODUÇÃO

O presente trabalho compõe uma pesquisa em andamento, que se debruça sobre processos jurídicos em demandas de direitos indígenas, tendo como objeto de reflexão a recepção (ou não) dos argumentos antropológicos, os quais corroboram para a garantia desses direitos, sobretudo em relação à regularização (e efetivação) fundiária. Trata-se da continuidade de uma pesquisa intitulada Diálogo entre a Antropologia e o Direito através da análise de processos judiciais envolvendo povos indígenas no Brasil e que foi apresentada pela autora, em co-autoria com a antropóloga Vânia Fialho[2], em vários congressos – como o IX Congresso da Rede Latinoamericana de Antropologia Jurídica – e, recentemente, apresentado pela autora na Revista Interdisciplinar em Cultura e Sociedade - RICS[3]. A ideia surgiu a partir das inquietações percebidas: durante discussões em curso sobre laudos antropológicos; na alegação de suspeição do nome de uma das antropólogas para atuar como perita numa ação judicial, envolvendo o processo de regularização das Terras Indígenas - TI Xukuru, sob a argumentação de que a antropóloga mantinha uma relação “quase umbilical” com o grupo indígena, "comprovado" pela dedicatória que fez aos Xukuru, quando da publicação de sua dissertação de mestrado.

Não é novidade que os direitos fundamentais no Brasil, como em outros tantos países do globo, vêm sofrendo ameaças e investidas de retrocesso em relação ao que já foi conquistado às duras penas, inclusive pelos direitos humanos internacionais. Recentemente, no Brasil, com o julgamento do marco temporal das TI, com base na Constituição Federal de 1988, pelo Supremo Tribunal Federal e com a retomada e conclusão do julgamento da ação que ameaça a terra indígena do povo Xukuru, pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cujo objeto foi a reintegração de posse da aldeia Caípe, localizada no município de Pesqueira-PE, e que tem a Constituição de 1934 como referência,  a autora se viu impelida a dar prosseguimento ao trabalho, a fim de poder contribuir, de alguma forma, com uma análise científica sobre uma questão caríssima para a antropologia e para a efetivação dos direitos sociais, notadamente, a proteção dos povos originários. Assim, o presente trabalho tem como objetivo detectar a ressonância da argumentação antropológica nos julgamentos judiciais, sob a hipótese de como o argumento antropológico é desconsiderado para afastar a defesa dos direitos dos povos indígenas e como o tecnicismo jurídico é ativado para “justificar” decisões antidemocráticas, problematizando o campo de poder discursivo entre o Direito e a Antropologia, propiciando uma reflexão sobre os princípios da ética que regem, de forma distinta, os dois campos de conhecimento e de atuação profissional. Esse novo momento da pesquisa se debruça, especificamente, sobre o julgamento da ação de reintegração de posse da aldeia Caípe, por latifundiário, em ofensa ao julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que sentenciou o Estado brasileiro à garantia de proteção das terras do povo Xukuru. Os casos analisados na parte anterior da pesquisa permitem afirmar que, apesar dos avanços nas discussões sobre a flexibilização do saber jurídico, na crítica ao monismo e as várias facetas que indicam a possibilidade de um pluralismo jurídico, predomina, de forma bastante acentuada, o viés legalista-tecnicista nas decisões judiciais e a permanência do monopólio jurídico nas definições do que é direito.

Importante esclarecer que quando o presente trabalho foi proposto ao VII CONGRESO ALA - Las antropologías hechas en América Latina y el Caribe en contextos urgentes: violencias, privilegios y desigualdades, o julgamento sobre a investida da aldeia Caípe, TI do Povo Xukuru, não havia sido concluído[4]. Há relevância em ser analisado o julgamento da aldeia Caipe no presente trabalho, por se tratar de um julgamento emblemático – do Brasil para a América Latina, onde a questão indígena é relevante – uma vez que expressa, de forma clara, a dimensão do conflito territorial entre o direito à propriedade particular e o direito à propriedade comunal (indígena). Ressaltando, ainda, que os direitos do povo Xukuru foram violados pelos fazendeiros, com a finalidade de uso da terra para o gado, em conformidade com a prática colonial, forçando o povo Xukuru a realizar uma retomada de suas terras.

2.      O CASO DA ALDEIA CAÍPE

Em 1989, após a promulgação da Constituição Federal do Brasil de 1988, o processo de regularização fundiária da TI Xukuru foi iniciado pela FUNAI (à época Fundação Nacional do Índio), com a etapa da Identificação e Delimitação. No ano de 1992, foi declarada a “posse permanente dos índios Xukuru”, mediante Portaria Ministerial e no ano de 1995, teve início a demarcação física da TI Xukuru, cuja dimensão alcançava 27.555 ha.

Quase uma década depois, em 1998, foi elaborado pelos antropólogos Ivson J. Ferreira, Sheila Brasileiro e Vânia Fialho um Dossiê, com o objetivo de subsidiar ações as quais visavam esclarecer, não apenas o recente brutal assassinato do cacique Chicão, como também contribuir para a compreensão da situação da TI Xukuru, à época. De fato, o Dossiê dos antropólogos citados ofereceu informações detalhadas sobre o assassinato de Francisco de Assis Araújo, também conhecido por Chicão, morto aos 20 de maio de 1998, que tinha sido eleito cacique Xukuru desde 1988 e que era considerado um dos principais líderes indígenas do Nordeste do Brasil.

O mencionado Dossiê apontou para as estimativas dos próprios indígenas de que os Xukuru ocupavam pouco mais de 10% da terra demarcada, sendo que o restante das TI eram ocupadas por cerca de 300 posses. O Dossiê ressaltou que, dentre os ocupantes não indígenas na TI Xukuru, encontravam-se vários fazendeiros membros de famílias tradicionalmente influentes em Pernambuco, inclusive do então Vice-Presidente da República, Sr. Marco Maciel.

Com base no decreto 1775/96, a demarcação da Terra Indígena Xukuru teve 272 contestações, dentre as quais da Prefeitura Municipal de Pesqueira; Câmara Municipal de Pesqueira; Federação da Agricultura do Estado de Pernambuco; do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Produtos do Cacau e Balas e Doces e Consumos Alimentícios no Estado de Pernambuco; Sindicato Rural de Pesqueira e Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Pesqueira. No âmbito administrativo, essas contestações foram julgadas improcedentes. Recorrendo a esfera judicial, um grupo de fazendeiros impetrou Mandado de Segurança e no final de 96, o STJ, através do ministro relator Adhemar Maciel, concedeu liminar assegurando a posse de não índios na Terra Xukuru. Em maio de 1997 o Mandado de Segurança foi julgado e concedido. Embora a demarcação física desta Terra Indígena tenha sido realizada em 1995, a partir de então o processo de regularização fundiária não teve prosseguimento. (Grifos nossos) (Ferreira; Brasileiro; Vânia Fialho, 1998)

O Dossiê, acima citado, além de minuciar as violências e assassinatos ocorridos contra os indígenas na época, também apresentou uma sinopse da TI Xukuru – tudo como forma de subsidiar julgamentos e decisões que demandassem conhecimento sobre o povo Xukuru, o qual era, constantemente, foco de agressões e disputas.

 Discorrendo sobre as referências históricas do povo Xukuru, o Dossiê esclareceu que os ditos povos remontam ao século XVI, frisando que Hohenthal (1958: 99) fez a menção mais antiga sobre a “tribo Shucurú” (versão Xakuru), por volta de 1599, em Desagravos do Brasil e Glórias de Pernambuco, escrito em 1757, no Recife.

Segundo a tradição oral do grupo originário, bem como diversas fontes históricas existentes, as terras habitadas pelos indígenas Xukuru

abrangeria a Serra do Felipe, Serra da Aldeia Velha, Serra do Aió, Serra do Mají (Pedra Furada), Poço do Mulungu, Serra Isabel Dias, Serra da Gangorra, Serra da Ventania ou do Vento, e atrás da Serra do Felipe, em perímetro de aproximadamente 40 léguas. Em termos atuais, este território compreenderia, no sentido leste-oeste, do Brejo da Madre de Deus (PE) à proximidade de Arcoverde (PE), e no sentido norte-sul, da região limítrofe aos estados da Paraíba e Pernambuco, até a Pedra Serrana, no município de Pedra/PE. (ATLAS; 1993: 66) (Ferreira; Brasileiro; Vânia Fialho, 1998)

O Dossiê ofereceu, ainda, informações que se encontram em:

referências sobre a congregação do Oratório da Madre de Deus que, em terras doadas pelo governo, era responsável pela Missão Ararobá, de catequese aos índios. Documentos oficiais do Governo de Pernambuco, em meados do século XVIII, apontavam que a colonização da região, aonde se localizam os Xukuru, foi iniciada a partir da Vila de Cimbres, local anteriormente denominado Aldeia Ararobá, que serviu como ponto de catequese de vários grupos indígenas locais por aproximadamente dois séculos.  Em 1836, a sede da Vila de Cimbres foi transferida para a povoação de Pesqueira que, segundo história oral dos Xukuru, tratava-se de local tradicional de pescaria daqueles índios. (Ferreira; Brasileiro; Vânia Fialho, 1998)

            Diante dos recentes conflitos enfrentados pelo Povo Indígena Xukuru, a Associação Brasileira de Antropologia (ABA), através da sua Comissão de Assuntos Indígenas, apresentou manifestação pública a respeito do julgamento no TRF-5, em setembro de 2023, cuja ação de reintegração de posse, iniciada em 1992, ambicionava tomar posse, novamente, da aldeia Caípe, que se encontra inserida no coração da Terra Indígena Xukuru do Ororubá, em Pesqueira – PE.[5]

            A Antropologia vem sinalizando – seja por laudos, dossiês, manifestações, trabalhos acadêmicos – as visões de mundo, os significados e a relação que os povos originários possuem com a mãe terra, a posse comunal e legítima que gozam perante a sociedade, os significados espirituais, ancestrais, encantados, contudo os julgadores, os operadores do direito, por muitas vezes, permanecem cegos e herméticos no colonialismo jurídico e eurocentrista. Ou seja, o argumento antropológico muitas vezes é relegado e entendido como ativismo político e não científico, diante da quase total autossuficiência do direito convencional.

Salaymeh & Michaels (2022) apresenta uma proposta de direito comparado decolonial, que consideramos um avanço importante para os estudos jurídicos. O paper Decolonial Comparative Law: A Conceptual Beginning propõe estudos jurídicos decoloniais, desvinculados da colonialidade, preservando o reconhecimento da “pluriversalidade”. O paper denuncia um pretenso campo do direito semi-autônomo, acusando o direito comparado de ser cúmplice de um projeto de colonização. Assim, os autores entendem que as normas jurídicas desempenham um papel central para o direito comparado, uma vez que lançam ênfase nas tradições jurídicas europeias.

O direito comparado é uma disciplina europeia moderna que se mantém ligada a ideais modernos e paradigmas eurocêntricos, por conseguinte é intrinsicamente conservador, tende a reforçar ideais específicos do Norte Global, assume implicitamente a superioridade sobre as leis e normas que ficam aquém desses ideais e paradigmas específicos. (Salaymeh; Michaels, 2022. P. 172) (tradução da autora)

            É importante mencionar que o direito brasileiro ressoa o colonialismo jurídico e os julgadores contam com suas próprias convicções e desejos sobre a necessidade (ou não) de acolher estudos de outras ciências, no presente caso da Antropologia, a fim de instruir e ampliar seu leque de conhecimento sobre a realidade dos povos que julgam.

No caso do julgamento da aldeia Caípe, ocorreram divergências significativas e opostas entre os desembargadores e desembargadoras, a favor e contra os direitos indígenas, marcadas, respectivamente, por de um lado, pela busca espontânea de conhecimento sobre o povo Xukuru (sua história, significados sobre a terra, visão de mundo, acolhimento dos direitos humanos internacionais) e, por outro lado, pela aplicação de um tecnicismo jurídico colonial, que remetia o direito à propriedade para o particular fazendeiro latifundiário.       

3.      AS CONSTANTES INVESTIDAS ÀS TERRAS XUKURU E A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Nesse cenário, a Aldeia Caípe, como mencionado anteriormente, encontra-se demarcada e homologada, bem como devidamente registrada como propriedade da União, com usufruto coletivo do povo indígena Xukuru. Ressaltamos que a violação dos direitos indígenas, objetivando a reintegração de posse da aldeia Caípe em favor de uma família latifundiária do Estado de Pernambuco, além de ser inconstitucional, é também inconvencional: a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Estado brasileiro a garantir o direito à posse pacífica da TI Xukuru do Ororubá, por ocasião do julgamento entre o povo indígena Xukuru e seus membros versus a República Federativa do Brasil.

A queixa foi formulada através de uma petição apresentada pelo Movimento Nacional de Direitos Humanos/Regional Nordeste, pelo Gabinete de Assessoria Jurídica das Organizações Populares (GAJOP) e pelo Conselho Indigenista Missionário (CIMI), em 2002, à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). O Relatório de Admissibilidade (nº 98/09) foi aprovado no ano de 2009 e em 2015 a CIDH pronunciou o Relatório de Mérito (nº 44/15), entendendo pela responsabilização do Estado brasileiro por violar o direito à propriedade, à integridade pessoal, aos direitos de garantias e proteção judiciais para com o Povo Indígena Xucuru e seus membros: as constantes violações de direitos que vem sofrendo o povo Xukuru estão além do direito à posse de suas terras, mas incluem assassinatos, violências e constantes ameaças.

O caso de número 12.728, como ficou registrado pela CIDH a situação do povo Xukuru do Ororubá, após a inércia do Estado brasileiro em cumprir com as recomendações da Comissão, foi encaminhado para a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH). ^[6] A Corte IDH se pronunciou da seguinte forma:

A Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) condenou o Brasil por violação aos direitos dos índios Xucuru à propriedade coletiva e à garantia e proteção judicial. O tribunal internacional concluiu que o Brasil não atuou em “prazo razoável” para demarcar o território Xucuru, em Pernambuco, afastando da terra as 2.300 famílias que formam a etnia, atualmente distribuídas em 24 comunidades. O governo brasileiro demorou 16 anos, entre 1989 e 2005, para reconhecer a titularidade e demarcar as terras dos índios, além de ter atrasado para retirar invasores do território. A condenação do Brasil havia sido antecipada pelo Ministério Público Federal, que vem acompanhando o caso. (MPF, Procuradoria-Geral da República. Corte Interamericana de Direitos Humanos condena Brasil por violação de direitos de índios no caso Xucuru. (CIDH, 2018). (...) DECIDE, Por unanimidade, 1. Julgar improcedentes as exceções preliminares interpostas pelo Estado, relativas à inadmissibilidade do caso na Corte, em virtude da publicação do Relatório de Mérito pela Comissão; à incompetência ratione materiae, a respeito da suposta violação da Convenção 169 da OIT; e à falta de esgotamento prévio dos recursos internos, nos termos dos parágrafos 24, 25, 35, 36, 44, 45, 46, 47 e 48 da presente Sentença. 2. Declarar parcialmente procedentes as exceções preliminares interpostas pelo Estado, relativas à incompetência ratione temporis a respeito de fatos anteriores à data de reconhecimento da jurisdição da Corte por parte do Estado, nos termos dos parágrafos 31 e 32 da presente Sentença. DECLARA: Por unanimidade, que: 3. O Estado é responsável pela violação do direito à garantia judicial de prazo razoável, previsto no artigo 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento do Povo Indígena Xucuru, nos termos dos parágrafos 130 a 149 da presente Sentença. Por unanimidade, que: 4. O Estado é responsável pela violação do direito à proteção judicial, bem como do direito à propriedade coletiva, previsto nos artigos 25 e 21 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento do Povo Indígena Xucuru, nos termos dos parágrafos 150 a 162 da presente Sentença. Por unanimidade, que: 5. O Estado não é responsável pela violação do dever de adotar disposições de direito interno, previsto no artigo 2o da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 21 do mesmo instrumento, em detrimento do Povo Indígena Xucuru, nos termos dos parágrafos 163 a 166 da presente Sentença. Por unanimidade, que: 6. O Estado não é responsável pela violação do direito à integridade pessoal, previsto no artigo 5.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento do Povo Indígena Xucuru, nos termos dos parágrafos 171 a 181 da presente Sentença. E DISPÕE: Por unanimidade, que: 7. Esta Sentença constitui, por si mesma, uma forma de reparação. 8. O Estado deve garantir, de maneira imediata e efetiva, o direito de propriedade coletiva do Povo Indígena Xucuru sobre seu território, de modo que não sofram nenhuma invasão, interferência ou dano, por parte de terceiros ou agentes do Estado que possam depreciar a existência, o valor, o uso ou o gozo de seu território, nos termos do parágrafo 193 da presente Sentença. 9. O Estado deve concluir o processo de desintrusão do território indígena Xucuru, com extrema diligência, efetuar os pagamentos das indenizações por benfeitorias de boa-fé pendentes e remover qualquer tipo de obstáculo ou interferência sobre o território em questão, de modo a garantir o domínio pleno e efetivo do povo Xucuru sobre seu território, em prazo não superior a 18 meses, nos termos dos parágrafos 194 a 196 da presente Sentença. 10. O Estado deve proceder às publicações indicadas no parágrafo 199 da Sentença, nos termos nela dispostos. 11. O Estado deve pagar as quantias fixadas nos parágrafos 212 e 216 da presente Sentença, a título de custas e indenizações por dano imaterial, nos termos dos parágrafos 217 a 219 da presente Sentença. 12. O Estado deve, no prazo de um ano, contado a partir da notificação desta Sentença, apresentar ao Tribunal um relatório sobre as medidas adotadas para seu cumprimento. 13. A Corte supervisionará o cumprimento integral desta Sentença, no exercício de suas atribuições e no cumprimento de seus deveres, conforme a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, e dará por concluído o presente caso uma vez tenha o Estado dado cabal cumprimento ao nela disposto.^[7]

Assim como a tese do marco temporal foi considerada inconstitucional pelo STF – embora a proposta de lei nº 14.701/2023, do Marco Temporal, não tenha saído de pauta – as investidas contra as terras indígenas do povo Xukuru do Ororubá também agridem a Constituição Federal de 1988, além de afrontar o julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que sentenciou o Estado brasileiro à garantia de proteção das terras do povo Xukuru.

Mesmo assim, aos 06 de setembro de 2023, às 14 horas, foi marcada sessão de audiência pelo TRF-5 para decidir sobre a propriedade da aldeia Caípe. Às 13 horas, como ocorreu na sessão de audiência anterior, o povo Xukuru já se encontrava nas dependências externas do TRF-5 entoando o Toré. Os povos Pankararu e Entresserra Pankararu estavam presentes em solidariedade – afinal a causa atinge a todos os povos originários. Nesse dia, um dos desembargadores pediu vista – desejava aguardar a finalização do julgamento do marco temporal pelo STF, o qual ocorreu no dia 21 do mesmo mês e que derrubou, por 9 votos a 2, a tese do marco temporal para a demarcação de terras indígenas.

Remarcada sessão no TRF-5 sobre a posse da aldeia Caípe, para o dia 11 de outubro de 2023, o caso foi julgado, mas não encerrado. Neste dia, a sessão demorou muito – havia outra sessão anterior de um julgamento sob sigilo que atrasou sobremaneira a tão aguardada audiência pelo povo Xukuru e aliados indígenas e não-indígenas. Ao iniciar a sessão de julgamento, os Xukuru acompanharam com atenção e emoção a audiência:

Figura 1 – Resistência do Povo Xukuru do Ororubá, aguardando a audiência de julgamento sobre a aldeia Caípe:

Fonte: Foto de Mônica Gusmão (2023)

Já escurecia quando o último voto foi proferido, contando em 3 votos pela improcedência da ação rescisória movida pela FUNAI, que derrubava a pretensão da reintegração de posse pelo latifundiário, e 4 votos pela sua procedência, em favor da proteção da aldeia Caípe como propriedade coletiva do povo Xukuru do Ororubá. A emoção contaminou a sala de audiência, onde a maioria dos expectadores torcia pela proteção da aldeia Caípe e dos direitos indígenas em geral, mas o julgamento ainda não terminaria.

Finalmente, aos 13 de dezembro de 2023, ocorreu o julgamento com o pleno do TRF-5, quando 24 desembargadores e desembargadoras federais, novamente, diante de demoradas e divergentes posições, decidiram sobre a extinção do processo sem resolução de mérito[8], sob três principais pontos:

Conforme já havia indicado na sessão passada ao pedir vista dos autos e após estudar mais detidamente o caso, firmei convicção de que a presente ação rescisória é desnecessária para atingir o objetivo a que se destina. Em termos técnicos, entendo estar ausente o interesse processual, na dimensão utilidade, na rescisão do julgado, em virtude da superveniente inexigibilidade/inexequibilidade do título judicial de reintegração de posse, decorrente de três fatores que advieram após a ordem reintegratória aqui discutida: a) a edição de decreto do Presidente da República homologando a demarcação da terra indígena Xukuru, dentro da qual está inserido o imóvel objeto da ação de reintegração de posse; b)     a sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja jurisdição o Estado brasileiro aceitou como obrigatória, determinando expressamente que "o Estado deve garantir, de maneira imediata e efetiva, o direito de propriedade coletiva do Povo Indígena Xucuru sobre seu território, de modo que não sofram nenhuma invasão, interferência ou dano, por parte de terceiros ou agentes do Estado que possam depreciar a existência, o valor, o uso ou o gozo de seu território"; c) a consolidação da situação fática do imóvel, que há mais de trinta anos está ocupado pela comunidade indígena, sendo certo que os próprios autores da ação de reintegração de posse já expressaram a inviabilidade de retomada da posse, passando a postular apenas uma indenização em ação autônoma.

Encerrou-se a ação sobre a posse da aldeia Caípe, com a seguinte Ementa:

EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. FUNAI. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DECRETO PRESIDENCIAL HOMOLOGANDO DEMARCAÇÃO DA TERRA COMO INDÍGENA. SUPERVENIENTE INEXIGIBILIDADE/INEXEQUIBILIDADE DO TÍTULO JUDICIAL DE REINTEGRAÇÃO DA POSSE. SENTENÇA DA CORTE DE IDH. CONSOLIDAÇÃO DA OCUPAÇÃO DA TERRA PELA COMUNIDADE INDÍGENA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. CONFIGURAÇÃO. EXTINÇÃO DA DEMANDA RESCISÓRIA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

Figura 2 – O povo Xukuru aguarda julgamento no Plenário do TRF-5, decolonizando  o direito colonial:

Fonte: Foto de Mônica Gusmão (2023)

Figura 3 – “Muito bom ver Xicão Neto tocando o Memby em um dia de uma grande Vitória do povo Xukuru, o Caípe é terra indígena”:

Fonte: Vídeo encaminhado pelo What’sApp, sem possibilidade de conhecimento da autoria. (2023)

4.      “EU NÃO FUI TREINADO PARA ISSO”

A citação acima refere-se à fala de um desembargador, que fez parte do Pleno que julgou sobre a aldeia Caípe. Quase em desabafo, o desembargador afirmou que não tinha sido treinado para “isso”, ou seja, julgamentos que versam sobre tipo de conhecimento que circula por fora da hermeticidade do direito convencional, eurocêntrico, colonial, que exprime a orientação positivista de muitos juristas brasileiros. Eros Grau (2013) é mais enfático: “Isto é necessário afirmar bem alto: os juízes aplicam o direito, os juízes não fazem justiça! Vamos à Faculdade de Direito aprender direito, não justiça. Justiça é com a religião, a filosofia, a história (GRAU, 2013, p. 21) ^[9]. De fato, esse entendimento corrobora com um direito hermético e pretenso autossuficiente, fechado ao diálogo com outro saber. Entretanto questionamos: é possível a imparcialidade do julgador, ao ponto de o tornar um rígido aplicador da lei, com contornos bem determinados? A história de vida do magistrado interfere no julgamento? O "notório saber jurídico" capacita o julgador para todas as demandas judiciais, a ponto de não necessitar de qualquer formação complementar, ou seja, existe um processo de formação do magistrado até que grau ou momento da sua carreira e o que determina a não necessidade de o magistrado ser impulsionado a buscar entendimento fora do saber jurídico? São questionamentos possíveis de serem formulados por antropólogos, quando têm que se debruçar sobre demandas judiciais, as quais põe por terra e desautorizam o saber antropológico, ao sobrepor o saber jurídico, desconsiderando a expertise do profissional da antropologia, quando este produz um laudo antropológico, por exemplo.

A interdisciplinaridade é uma palavra-chave no entendimento de relações sociais que envolvem conflitos em direitos indígenas. Regina Lúcia Teixeira Mendes (2012) exercita o diálogo entre direito e antropologia, ao analisar a relação entre o princípio jurídico do livre convencimento motivado e a iniciativa probatória dos juízes nas tomadas de decisão, apresentando “os dilemas da decisão judicial”. Como oficiala da Justiça Federal, a autora realizou a pesquisa através de uma série de entrevistas com juízes. Mendes (2012) enfrentou desafios em razão do seu aspecto vinculador com a instituição na qual trabalha. A questão da hierarquia, por exemplo, muito mencionada na sua obra, sobressai em vários aspectos. Destacamos aqui três deles: o primeiro aspecto é quando a própria autora transparece certo desconforto ao formular questões aos juízes entrevistados, tratando-se de seus superiores hierárquicos; o segundo aspecto chama atenção o fato de que todos os juízes entrevistados pela autora foram antes apresentados “por pessoas conhecidas”, sendo que 21 concederam entrevistas e só um negou dar entrevista, segundo informou a autora. Outro aspecto interessante é que, como defende Mendes, também o senso comum aponta para uma hierarquia entre juiz, promotor e advogado, embora a lei garanta uma suposta relação não hierarquizada.^[10]

Além dos aspectos acima ressaltados, Mendes (2012), ao teorizar duas categorias por ela consideradas complementares – que são o livre convencimento motivado e a iniciativa probatória do juiz – proporciona uma importante contribuição para o presente texto porque vai de encontro ao que prega Grau (2013): uma severa positividade do direito, afastando-o da justiça, afinal “Justiça é com a religião, a filosofia, a história” (GRAU, 2013, p. 21), não com o direito.

 Outro ponto no trabalho de Mendes que também contribui para o presente tema são questões que a autora aborda sobre Imparcialidade, Neutralidade e Subjetividade. Tratam-se de características idiossincráticas dos juízes, as quais os mantêm impossibilitados de serem totalmente isentos e imparciais, pressupostos desejados pelo judiciário. A autora reflete, ainda, sobre a emoção do juiz, a qual é apresentada como forma de perigo no contato com a parte envolvida no processo – por vezes entendida como necessária para o convencimento do juiz por outras vezes entendida como perigosa para a imparcialidade. Neste trabalho, entendemos que a sensibilidade, a criatividade, enfim, os aspectos emocionais do juiz são pontos de partida para a compreensão das realidades sociais atualizadas pela sociedade não hegemônica. Defendemos que dificilmente pode-se deixar de fora do contexto dos julgamentos  a emoção do juiz, esta não se contrapondo, cartesianamente, à razão, mas dando suporte a própria racionalidade, afinal, não há uma ação totalmente neutra.

Para ilustrar as reflexões acima colocadas, trazemos parte da entrevista com um(a) julgador(a) do TRF-5, o(a) qual preferiu não ser identificado(a):

Numa perspectiva mais moderna, essa abordagem de outros costumes, de outras culturas, de outros valores, de valores de sociedade que não é hegemônica, tem sido realmente cobrado, tem sido valorizado, muitos cursos de formação e também inclusive na seleção de novos juízes. Não era, isso não acontecia antes. As matérias antes eram muito mais técnicas, essa parte da vivência, da cultura não era tão... não era cobrada pelo menos diretamente, pelo menos como um [curso] como eu faço com vocês, como uma matéria do concurso, não é? E aí é no curso, no próprio curso. O curso de Direito, não há também uma eficácia nisso. E aí depende muito mais de cada magistrado do interesse em buscar esses cursos, que hoje existem. Hoje existe. A Escola de Formação e Aperfeiçoamento do Magistrado tem linhas de estudo nessa área, mas claro, tudo depende muito do interesse individual. No próprio curso tem direitos humanos, agora não vou saber explicar exatamente qual é a linha, mas está relacionada a história, tradições de outros povos. Aí tem os indígenas, até porque o Concurso de Justiça Federal é um concurso nacional. Então você vai ter que trabalhar, por exemplo, no Norte, tem quilombola, tem o soldado da borracha, tem o ribeirinho, etc. (...). Enfim, mas isso não existia antes, (...), essa visão mais moderna, é de 2012 para cá. (Entrevista a um(a) magistrado(a), concedida a Mônica Gusmão, no TRF5, em outubro de 2023)

Apesar da tradição positivista do direito brasileiro, as demandas atuais, com “abordagem de outros costumes, de outras culturas, de outros valores, de valores de sociedade que não é hegemônica”, como cita co entrevistado, parece que está provocando uma abertura e, talvez, uma mudança do judiciário, no sentido de compreensão da necessidade de se voltar para outros saberes, não abarcados na formação jurídica de tradição colonial. Também podemos identificar um reconhecimento da subjetividade do julgador na hora de decidir ou não pela formação complementar, fora do tecnicismo jurídico: “E aí depende muito mais de cada magistrado do interesse em buscar esses cursos, que hoje existem”, continua o magistrado entrenvistado. Talvez a sensibilidade ou a emoção de cada julgador, que dá suporte a racionalidade, entenda (ou não) pela aceitação de que o saber jurídico não é autosuficiente: “A Escola de Formação e Aperfeiçoamento do Magistrado tem linhas de estudo nessa área, mas claro, tudo depende muito do interesse individual”(magistrado entrevistado).

Indo além da subjetividade ou emoção do juiz, o que podemos indagar é: o que faz uns julgadores se voltarem para a aceitação da incompletude do saber jurídico e outros não? Qual (ou quais) elemento aciona a sensibilidade/emoção do juiz? Possivelmente um estudo etnográfico sobre o judiciário, que privilegie a captação da moralidade individual do julgador (história de vida, gênero, posição política, etc), além da moralidade institucional, poderia aproximar os campos da antropologia e do direito. Poderia fazer os juristas entenderem que os resultados de uma etnografia séria produzem saberes científicos, passando a melhor considerar os argumentos antropológicos e, talvez, ser aberto um canal dialógico entre as duas disciplinas.

Por outro lado, a respeito da possibilidade dialógica com o direito, vários indígenas foram entrevistados nas dependências do TRF-5, notadamente sobre como eles percebem os profissionais do direito na atuação, quando as ações tratam de direitos indígenas, quando os julgadores estão decidindo sobre suas vidas. Expressando que poderiam ser identificados, várias lideranças indígenas concederam entrevistas. Aqui apresentamos parte da entrevista com o Cacique Marcos Xukuru:

Primeiro eu creio que é preciso que as universidades, é preciso que aqueles que hoje estudam sobre o direito no nosso país tivesse uma amplitude maior, um aprofundamento maior a nível de como esse país ele foi formado, como esse país ele é composto, porque somos um país que existe uma pluralidade tamanha e que infelizmente as academias, as universidades, enfim, não conseguiram mensurar, compreender no processo de formação dos nossos quadros nesse país, que possa compreender e ter a dimensão de que esse país ele é pluriétnico e pluricultural, então na hora de fazer um julgamento, tratando de povos indígenas, se for tratar dos quilombolas, se for tratar dos ribeirinhos, se for tratar daqueles, do homem do campo que estão reivindicando o espaço, não é, a terra lá que tá sendo pelo MST, que tá sendo ocupada, pelos, aqueles que hoje não tem terra ou seja, é preciso que haja um olhar, né, diferenciado para cada situação, para cada caso nesse país. (...) Há que se perguntar se é falta de conhecimento ou simplesmente é um preconceito. Preconceito institucional, dos direitos (...) Pelo que eu pude presenciar, inclusive algumas colocações que foram feitas, eu acompanhei o julgamento, muitas vezes aquilo que o antropólogo, no próprio processo de identificação, de delimitação dos territórios, enfim, que passa pelo processo antropológico, pelo estudo antropológico, muitas vezes isso é desconsiderado, ou seja, o profissional termina sendo desconsiderado, o trabalho que ele fez, o levantamento que ele fez, a documentação levantada, todas as provas documentais para o reconhecimento né, de uma demarcação ou de um reconhecimento étnico de um povo, então, é preciso que o judiciário, ele efetivamente ele tenha esse olhar né, em entender que aquele trabalho exercido pelo antropólogo ele possa servir de prova plena nesse aspecto de uma ação como essa, então eu acho que é preciso ter esse reconhecimento. (CACIQUE MARCOS)

A fala do Cacique Marcos corrobora com a linha de pensamento deste texto e com o espírito da Constituição Federal/88. O diálogo entre direito e antropologia se deu, principalmente, pela aproximação entre as duas disciplinas na consolidação das respectivas ciências, com a discussão sobre a diversidade dos sistemas jurídicos, tendo se estreitado no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988, a qual, já no seu Preâmbulo, reconhece a sociedade brasileira como plural, adotando o princípio da autodeterminação dos povos, entre outros. Por outro lado, o Conselho Nacional de Educação e a Câmara de Educação Superior, por sua vez, através da Resolução CNE/CES n° 9, de 29 de setembro de 2004, instituíram as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito, onde damos destaque ao artigo 5º:

Art. 5º. O curso de graduação em Direito deverá contemplar, em seu Projeto Pedagógico e em sua Organização Curricular, conteúdos e atividades que atendam aos seguintes eixos interligados de formação: I – Eixo de Formação Fundamental, tem por objetivo integrar o estudante no campo, estabelecendo as relações do Direito com outras áreas do saber, abrangendo dentre outros, estudos que envolvam conteúdos essenciais sobre Antropologia, Ciência Política, Economia, Ética, Filosofia, História, Psicologia e Sociologia. (RESOLUÇÃO CNE/CES N° 9, 2004) [grifos nossos].

Dessa forma, a introdução da disciplina antropologia jurídica tornou-se obrigatória na grade curricular dos cursos de graduação em direito, porém, não raras vezes, é ensinada pelos próprios juristas sem a devida formação em antropologia, ou através de ensino à distância ou por antropólogos que não conseguem estabelecer um diálogo com o estudante de direito, acendendo calorosas discussões, por um lado antagônicas, mas por outro lado conectadas, na medida em que se convergem para a defesa dos direitos fundamentais, notadamente os direitos indígenas: muitos estudantes e professores, tanto do direito como da antropologia, parecem ser fortes aliados na defesa desses direitos.

Tais discussões levaram a perspectivas diferentes para entender a relação entre os dois campos. Mesmo assumindo-se a inadequação de transferência do sentido do conteúdo de uma área para outra, a discussão permaneceu tensa pela separação entre aspectos lógicos e práticos, entre enfoque forense e etnográfico, acarretando mais ambivalência e hesitação do que acomodação e síntese (Rego, 2007) e como Geertz afirma, “ao invés de termos uma penetração da sensibilidade jurídica na antropologia, ou da sensibilidade etnográfica no direito, o que vemos é um conjunto limitado de debates estáticos” (Geertz, 1998:251). Geertz propõe, diante do impasse, a adoção de uma abordagem mais desagregante, propondo “um ir e vir hermenêutico entre os dois campos, olhando primeiramente em uma direção, depois na outra, a fim de formular as questões morais, políticas e intelectuais que são importantes para ambos” (Geertz, 1998:253).

No Brasil, essas tensões estão sendo possíveis de se acompanhar com a valorização de laudos periciais antropológicos como instrumentos de conhecimentos circunstanciados sobre os novos direitos, principalmente, no que se refere às populações tradicionais (LEITE, 2004, p. 70). Tal valorização vem também promovendo uma confusão de campos e autoridades de saber.

Tendo como base a discussão dessas tensões e distensões, entre essas áreas de conhecimento, Rego (2007), em sua dissertação sobre o trabalho do antropólogo no Ministério Público, destaca que antropólogos e advogados “fazem coisas diferentes” estando a virtude de sua relação no que cada um pode oferecer ao outro. Ressaltando a necessidade de resguardar a distintividade dos campos, esse mesmo autor aponta que o “ir e vir hermenêutico” geertziano desponta extremamente relevante, dando viabilidade, inclusive política, para essa articulação.

Sem dúvida, há de se destacar a importância do campo do poder em que, geralmente, os argumentos jurídicos e antropológicos se encontram. Nesse aspecto, Bourdieu traz importante contribuição ao definir que o

campo jurídico é o lugar de concorrência pelo monopólio do direito de dizer o direito, quer dizer, a boa distribuição (nomos) ou a boa ordem, na qual se defrontam agentes investidos de competência ao mesmo tempo social e técnica que consiste essencialmente na capacidade reconhecida de interpretar (de maneira mais ou menos livre ou autorizada) um corpus de textos que consagram a visão legítima, justa, do mundo social. (Bourdieu, 1989, p. 212)

Relacionar a competência e a legitimidade dos argumentos dos dois campos de conhecimento com a definição da ordem social, coloca a proposta da nossa discussão num âmbito muito mais profundo.

Considerações Finais:

            Algumas considerações e reflexões podem ser apresentadas neste ensaio: 1) os processos falam, assim como as “instituições pensam” (Douglas, 1998) – valendo para uma reflexão, a máxima do mundo jurídico de que “o que não está no processo não está no mundo”. Precisamos aprender a “ler” o que dizem os processos, o que eles inserem no mundo e o que eles desconsideram a existência; 2) a história de vida, a subjetividade do magistrado interfere no julgamento: podem relativizar uma norma ou usar recursos tecnicistas – o que prepondera: a convicção fundamentada ou a fundamentação convicta? 3) talvez as barreiras entre os saberes perpassem, principalmente, por diferentes visões de mundo, de ethos, de moralidades, entre antropólogas(os) e magistrada(os) – existe possibilidade de diálogo? 4) Será que a familiaridade com a língua do “nativo”, ou seja, do campo jurídico, a vestimenta, uma possível demonstração de conhecimento a priori, são fatores que facilitam o acesso às entrevistas com magistrados? Em todas as pesquisas realizadas pela autora com magistradas e magistrados, em outros campos e tribunais, o acesso foi muito mais difícil do que com outros atores sociais. No presente caso, ao acionar uma fala introdutória de apresentação da pesquisa aos magistrados, demonstrando certa compreensão do mundo do direito (possivelmente pela formação híbrida da autora), pode-se obter, mais facilmente, as entrevistas com os magistrada(o)s; 5) Como pode o mesmo caso de julgamento formar tantas possibilidades de convicções e fundamentações distintas, como ocorreu no julgamento da aldeia Caípe? Percebemos, no caso em tela, que, em algumas vezes, o argumento antropológico foi desconsiderado para afastar a defesa dos direitos dos povos indígenas e o tecnicismo jurídico foi ativado para “justificar” decisões antidemocráticas.

            Seguimos acreditando que o diálogo entre os dois campos de saberes pode ser de grande valia para auxiliar nos julgamentos de grupos sociais estudados pela antropologia, a partir de laudos antropológicos, por exemplo. Também podem contribuir na formação dos magistrados (operadores de direito, estudantes), compreendendo que o direito tem que lidar com transformações socioculturais cada vez mais rápidas, em virtude dos efeitos da globalização, do avanço tecnológico e da informação, aproximando as diversidades na universalidade jurídica. Nesse sentido, as pesquisas antropológicas são ricas de possibilidades e abrangência – pode ser realizada com povos indígenas, quilombolas, ribeirinhos, etc, como também em metrópoles, em sociedades de larga escala – e o saber antropológico pode auxiliar o direito a compreender a realidade social sobre a qual o julgador irá se debruçar, entendendo suas moralidades, visões de mundo, etc.

            Outro fator importante a ser considerado é que etnografias realizadas em ambientes jurídicos podem contribuir para o autoconhecimento do direito: se a antropologia do direito puder adentrar nas práticas contemporâneas do judiciário, enquanto campo de pesquisa.

            O saber antropológico e a disposição para inserir argumentações científicas como peça processual são dados importantes que merecem ser, também, considerados. Os casos analisados na parte inicial da pesquisa permitem afirmar que, apesar dos avanços nas discussões sobre a flexibilização do saber jurídico, na crítica ao monismo e as várias facetas que indicam a possibilidade de um pluralismo jurídico, predomina, de forma bastante acentuada, o viés legalista-tecnicista nas decisões judiciais e a permanência do monopólio jurídico nas definições do que é direito. Como bem salientou Bourdieu, vemos que o lugar dos argumentos antropológicos só vem “a fazer com que o sistema das normas jurídicas pareça aos que o impõem e mesmo, em maior ou menor medida, aos que a ele estão sujeitos, como totalmente independente das relações de força que ele sanciona e consagra” (Bourdieu, 1989: 212). Os tempos são difíceis!

Notas de la ponencia:

[1] Doutora em Antropologia (PPGA/UFPE), pós-doutorado (PNPD-Capes/Instituto Max Planck de Antropologia Social em Halle (Saale), professora e advogada ativista de direitos humanos. E-mail: monica.gusmao.edu@gmail.com

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